甲公司于1999年6月9日注冊成立，為中外合資企業(yè)。蔡某由中方乙廠推薦為甲公司董事及副總經(jīng)理。2001年10月51日'乙廠將其擁有的甲公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司。2009年5月16日，丙公司委派蔡某為甲公司董事會董事．2010年12月，中方股東丙公司退出甲公司的股權(quán)，將其所占有的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給丁公司，并撤消蔡某董事會董事的委派。蔡某在職期間，甲公司未與其簽訂書面勞動合同，但為蔡某繳納了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。2011年初'蔡某向當(dāng)?shù)貏趧尤耸聽幾h仲裁委員會提出仲裁申請，要求甲公司支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額部分。甲公司則認(rèn)為，蔡某與其不存在勞動關(guān)系，蔡某離開甲公司屬于中方公司撤消委派的行為'由此發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議。請問：蔡某與甲公司是否存在勞動關(guān)系？如存在勞動關(guān)系，甲公司是否應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和二倍工資差額部分？

本案中，蔡某雖由委派單位即乙廠和丙公司委派擔(dān)任董事會董事，但按照我國公司法有關(guān)規(guī)定，蔡某任副總經(jīng)理一職應(yīng)由總經(jīng)理提請董事會聘任。并且蔡某自甲公司成立之初就—直為甲公司提供正常勞動．獲取相應(yīng)勞動報(bào)酬，甲公司為蔡某繳納了社會基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，蔡某也沒有與乙廠或丙公司簽訂書面勞動合同書．因此-蔡某與甲公司符合原勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)【2005】12號)所規(guī)定的構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系的情形，雙方存在事實(shí)勞動關(guān)系。

既然雙方存在事實(shí)勞動關(guān)系，乙公司退出在甲公司的股權(quán)，撤消蔡某的委派，甲公司應(yīng)否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？我國有關(guān)法律沒有就委派人員的勞動關(guān)系管理作出具體規(guī)定．根據(jù)目前的勞動關(guān)系管理實(shí)踐，委派人員勞動關(guān)系存在幾種模式：受委派人員與原單位保留勞動關(guān)系；受委派人員與委派單位存在勞動關(guān)系：受委派人員與原單位和委派單位存在雙重勞動關(guān)系。不論是什么模式，受委派人員的工資福利待遇的承擔(dān)方由三者進(jìn)行協(xié)商，根據(jù)具體情況確定。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 勞動法>;若干問題的意見》(勞部發(fā)(1995) 309號）第十四條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資，參股單位訂立勞務(wù)合同時(shí)，明確職工的工資，保險(xiǎn)、福利、休假等有關(guān)待遇。”本案中，乙廠或丙公司沒有與蔡某簽訂書面勞動合同，丙公司撤消蔡某的委派行為，表明蔡某亦受丙公司的管理，乙廠或丙公司和甲公司也沒有就蔡某解除、終止勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償償金的承擔(dān)進(jìn)行任何約定，因此，蔡某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可由甲公司和丙公司依照《勞動合同法》規(guī)定的條件和程序共同負(fù)擔(dān)。

關(guān)于蔡某主張甲公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額。根據(jù)雙方存在勞動關(guān)系這一事實(shí)，甲公可應(yīng)當(dāng)與蔡某簽訂書面勞動合同。但根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年，仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。因此，蔡某應(yīng)當(dāng)在2009年1月1日至同年12月31日這段期間主張二倍工資差額。遲至2011年初再行主張，已超過勞動仲裁時(shí)效期間，不應(yīng)得到仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院的支持。

作者：江蘇省丹陽市勞動人事爭議仲裁院 徐國慶