案情

蔣某駕駛轎車將橫過(guò)路口的行人王某撞倒，造成王某受傷、交警大隊(duì)認(rèn)定蔣某駕駛未經(jīng)安全檢驗(yàn)的轎車遇行人橫過(guò)道路未避讓的違法行為是造成本起事故的直接原因，應(yīng)負(fù)事故的全部責(zé)任。事故發(fā)生后，蔣某隨即將王某送到醫(yī)院治療。王某在醫(yī)院住院治療40天，支付醫(yī)療費(fèi)20245.76元。2009年10月19日，王某出院。同年12月26日，縣民意司法鑒定中心對(duì)王某的傷殘程度評(píng)定為傷殘九級(jí)。2010年5月12日，依王某的申請(qǐng)，法院委托神州司法鑒定中心對(duì)王某的傷殘程度進(jìn)行了重新鑒定，鑒定結(jié)論為傷殘十級(jí)。

分歧

對(duì)誤工費(fèi)的計(jì)算應(yīng)以哪次鑒定時(shí)間作為確定定殘日，存在兩種不同的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，誤工費(fèi)應(yīng)算至第一次定殘日前一天。理由是第一次傷殘鑒定已經(jīng)確定了傷殘，可以算作誤工的截止時(shí)間。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，誤工費(fèi)應(yīng)算至第二次定殘日前一天，理由是第一次鑒定存在瑕疵而失去效力，已被第二次鑒定所取代。

評(píng)析

“理論上，對(duì)受害人的賠償采完全賠償原則，受害人受傷之日至定殘之日前一日的誤工損失與定殘之后的殘疾賠償金之和正好是對(duì)其所受傷害的完全賠償。……”【1】。但因?yàn)檎`工費(fèi)和殘疾賠償金所采取的計(jì)算方式（或理論基礎(chǔ)）不同，誤工費(fèi)的計(jì)算應(yīng)以哪次鑒定時(shí)間作為確定定殘日會(huì)局部影響到受害人獲賠數(shù)額?！度松?yè)p害解釋》第25條第1款規(guī)定：“殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)能力程度或者傷殘等級(jí)，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算。……”該規(guī)則是以定額化賠償為理論基礎(chǔ)制定的。定額化賠償，即所有構(gòu)成相同殘疾等級(jí)的人，不區(qū)分城鎮(zhèn)或農(nóng)村居民，不論其性別、就業(yè)狀況、收入差距都享受同樣的計(jì)賠標(biāo)準(zhǔn)?！度松?yè)p害解釋》第20條第3款規(guī)定：“受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無(wú)固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。”該規(guī)則是在差額化賠償理論與定額化賠償理論相結(jié)合的基礎(chǔ)上制定的，并且以差額化為主。

《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條第二款規(guī)定：“ 誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。”按照規(guī)定，如果受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。審判實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)第一次傷殘鑒定后，對(duì)方提出異議最后又重新作出傷殘鑒定的情況下，誤工時(shí)間的區(qū)間如何確定？筆者認(rèn)為【2】：第二次鑒定雖然取代了第一次鑒定結(jié)論，但如果兩次鑒定受害人均構(gòu)成傷殘，僅僅是傷殘等級(jí)不同的情況下，第一次鑒定受害人構(gòu)成傷殘的事實(shí)應(yīng)該可以認(rèn)定的。一、第一次鑒定時(shí)受害人未治療終結(jié)，不符合鑒定條件的，應(yīng)以治療終結(jié)后第二次鑒定時(shí)間來(lái)確定誤工時(shí)間；二、第一次鑒定時(shí)受害人治療終結(jié)，對(duì)方對(duì)傷殘等級(jí)提出異議要求重新鑒定的。（一）第二次鑒定結(jié)論與第一次鑒定結(jié)論是一致的，那么誤工時(shí)間應(yīng)當(dāng)算至第一次定殘的前一日；（二）第二次鑒定結(jié)論與第一次鑒定結(jié)論不一致，那么誤工時(shí)間的計(jì)算則應(yīng)視具體情況而定。如果第二次傷殘等級(jí)比第一次傷殘等級(jí)高，誤工時(shí)間的計(jì)算應(yīng)算至第一次定殘的前一日為宜。如果第二次傷殘等級(jí)比第一次傷殘等級(jí)輕，誤工時(shí)間的計(jì)算應(yīng)算至第二次定殘的前一日為宜。

綜上，筆者認(rèn)為重新鑒定后誤工費(fèi)應(yīng)以哪次鑒定作為確定定殘日的基準(zhǔn)應(yīng)具體問(wèn)題具體分析，不能一概而論。

【1】參見(jiàn)《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第43集）p238，最高人民法院民事審判第一庭編，法律出版社2011年2月第1版。

【2】同上書(shū)，該書(shū)民事審判信箱欄目認(rèn)為第一次傷殘鑒定結(jié)論是沒(méi)有法律效力的，應(yīng)以第二次傷殘鑒定結(jié)論作出的時(shí)間來(lái)確定誤工費(fèi)的數(shù)額。