建筑工程勞務(wù)分包，是指建筑施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位，就其承包范圍內(nèi)的施工作業(yè)活動分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的建筑勞務(wù)分包企業(yè)施工的承發(fā)包行為。

為加強對建筑施工企業(yè)的管理層和施工作業(yè)層進行分離重組，根據(jù)《建筑法》、《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》（建設(shè)部建市〔2005〕131號）和《湖南省建筑勞務(wù)管理辦法》（湘建建〔2005〕384號）等規(guī)定和精神，自2006年5月1日起，湖南省轄區(qū)內(nèi)的在建工程項目，必須對勞務(wù)工程部分進行強制勞務(wù)分包。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條的規(guī)定，“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”

從前文可以看出，不論建設(shè)方與施工方在《建設(shè)工程施工合同》中是否規(guī)定建筑工程勞務(wù)工程部分是否可以分包，施工方均應(yīng)將勞務(wù)工程部分，分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)施工，且該分包是合法有效的，不屬于私自分包行為。

那么，施工方在勞務(wù)分包期間應(yīng)注意哪些法律問題？筆者結(jié)合相關(guān)法律文件以及從業(yè)經(jīng)驗論述如下：

一、施工單位應(yīng)將勞務(wù)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

施工承包單位應(yīng)該將勞務(wù)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，禁止分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人，而且，從事規(guī)定技術(shù)工種的施工作業(yè)人員無《建設(shè)職業(yè)技能崗位證書》和《國家職業(yè)資格證書》不得在施工現(xiàn)場從事相應(yīng)的施工作業(yè)。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部第87號令）第五條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。”根據(jù)建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準（試行）》的規(guī)定，勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準包括13個標準。勞務(wù)分包企業(yè)的具體資質(zhì)標準詳見本文附件一。

二、禁止勞務(wù)“清包”。

當前，建筑企業(yè)為了加強施工成本控制，防止施工作業(yè)人浪費建筑材料和建筑租賃器材，出現(xiàn)了一種新型的承包方式，即將建筑材料和勞務(wù)，或者機械設(shè)備、模板架料捆綁分包給勞務(wù)分包企業(yè)，這種承包方式在建筑市場稱之為勞務(wù)“清包”。我國立法并未對勞務(wù)“清包”的概念尚予以明確，本文所指的勞務(wù)“清包”概念，是指只包工以外的分包方式。雖然勞務(wù)“清包”對施工總包單位的施工管理以及成本控制等較為有利，但是，根據(jù)湖南省建設(shè)廳頒布的“湘建價【2008】第88號”文件的規(guī)定，施工總包單位不得將施工起重機械設(shè)備和自升式模板、腳手架等架設(shè)設(shè)施的安裝與拆卸分包給施工作業(yè)分包人。也就是說，勞務(wù)分包只允許分包勞務(wù)施工作業(yè)部分，而不允許分包其他承包內(nèi)容。

三、應(yīng)按建設(shè)行政主管部門頒布的示范文本簽訂勞務(wù)分包合同。

施工總包單位應(yīng)按照建設(shè)行政主管部門頒布的示范文本與勞務(wù)分包企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同，如果工程所在地的建設(shè)行政主管部門沒有制定勞務(wù)分包合同示范文本的，參照建設(shè)部與國家工商總局聯(lián)合制定的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本●gf-2003-0214）》（建設(shè)部、國家工商行政管理總局建市[2003]168號），如果工程所在地的建設(shè)行政主管部門制定了勞務(wù)分包合同示范文本的，參照工程所在地的建設(shè)行政主管部門制定的示范文本。目前，湖南省勞務(wù)分包合同一般參照《湖南省建設(shè)工程施工作業(yè)分包合同》（示范文本）。

四、勞務(wù)分包合同中應(yīng)明確以下費用的計取方式。

（1）規(guī)費。規(guī)費是指政府和有關(guān)部門規(guī)定必須繳納或計取的費用，按照人工費一定比例計取。規(guī)費包括職工失業(yè)保險、職工醫(yī)療保險、職工住房公積金、工會經(jīng)費、職工教育經(jīng)費、養(yǎng)老保險費（勞保基金）。其規(guī)費由承包人與施工作業(yè)分包人在合同中約定計取比例和支付辦法，但計取比例不得低于國家和省規(guī)定的最低標準。

（2）企業(yè)管理費和利潤。企業(yè)管理費是指建筑勞務(wù)分包企業(yè)組織施工作業(yè)和經(jīng)營管理所需費用，利潤是指企業(yè)完成作業(yè)分包獲得的盈利，按照人工費一定比例計取。企業(yè)管理費、利潤由工程承包人與施工作業(yè)分包人在合同中約定比例和支付辦法。但計取比例不得低于國家和省規(guī)定的最低標準。

（3）安全防護、文明施工措施費。為加強安全生產(chǎn)及文明施工管理，保障和改善施工作業(yè)人員的作業(yè)條件和生活環(huán)境，防止發(fā)生施工安全事故，施工作業(yè)分包人應(yīng)遵守工程建設(shè)安全生產(chǎn)和文明施工的有關(guān)管理規(guī)定。因安全施工與文明施工所產(chǎn)生的費用應(yīng)由工程承包人承擔。

（4）人工費。人工費包括施工作業(yè)人員的基本工資、工資性補貼、輔助工資、福利費、勞動保護費。人工費計取標準和辦法由工程承包人與施工作業(yè)分包人在合同中約定，但其經(jīng)計算后得出的人工工日單價不得低于發(fā)布的當?shù)刈畹腿斯すと諉蝺r。

五、勞務(wù)分包合同應(yīng)當備案，且不得簽訂“黑白合同”。

施工總包單位與勞務(wù)分包企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同后，應(yīng)當在5個工作日內(nèi)，由工程承包人向負責辦理工程報建手續(xù)的縣級以上建設(shè)行政主管部門備案。根據(jù)《湖南省建筑勞務(wù)管理辦法》第33條的規(guī)定，勞務(wù)分包合同備案以后，建筑勞務(wù)發(fā)包人和分包人不得簽訂、執(zhí)行陰陽合同或與已簽訂的建筑勞務(wù)分包合同內(nèi)容有實質(zhì)不同的其他補充合同、協(xié)議。

六、 施工總包單位對勞務(wù)分包單位的農(nóng)民工工資支付承擔連帶責任。

農(nóng)民工作為建筑工程的弱勢群體，其足額領(lǐng)取勞動報酬不但關(guān)系到農(nóng)民工的切身利益，也是維護社會穩(wěn)定大局的根本所在。為此，國家為農(nóng)民工領(lǐng)取勞動報酬設(shè)置了雙重保障措施。根據(jù)湖南省建設(shè)廳頒布的“湘建價【2008】第88號”文件的規(guī)定，工程承包人必須按施工作業(yè)分包合同約定的時間、計價方式和標準、結(jié)算方式向施工作業(yè)分包人足額支付施工作業(yè)分包價款，不得違約拖欠、克扣或拒付。工程承包人不得要求施工作業(yè)分包人墊資帶資。如果施工作業(yè)分包人不執(zhí)行勞動合同規(guī)定，惡意拖欠、克扣施工作業(yè)人員工資的，對分包人所屬施工作業(yè)人員工資采取直接支付的措施，所需款項在施工作業(yè)分包價款中扣除。也就是說，工程承包人雖然將勞務(wù)工程分包給勞務(wù)分包企業(yè)，但仍應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)的工資支付承擔連帶責任。

從上文可以看出，建筑行業(yè)對施工單位的要求已越來越高，不但強制要求勞務(wù)工程必須分包，而且，分包以后還需對勞務(wù)分包單位的工資支付進行管理。因此，施工單位應(yīng)切實注意勞務(wù)分包的法律問題，防止出現(xiàn)法律糾紛或者遭受不必要的行政處罰。