發(fā)文單位：臺灣

文　　號：經(jīng)授智字第０九三二００三０六一-０號

發(fā)布日期：2004-6-10

執(zhí)行日期：2004-7-1

經(jīng)濟部令

發(fā)文日期：中華民國九十三年六月十日

訂定「立體、顏色及聲音商標(biāo)」審查基準(zhǔn)，并自九十三年七月一日起施行。

附「立體、顏色及聲音商標(biāo)」審查基準(zhǔn)條文。

立體、顏色及聲音商標(biāo)審查基準(zhǔn)

1.前言

現(xiàn)今商業(yè)活動發(fā)展多元化，傳銷媒體及廣告設(shè)計日新月異，傳統(tǒng)商標(biāo)表現(xiàn)之型態(tài)已不敷實際交易市場所需，為保護當(dāng)事人權(quán)益，避免不公平競爭情事的發(fā)生，民國九十二年十一月二十八日施行之商標(biāo)法增訂立體、單一顏色及聲音商標(biāo)。

立體、顏色及聲音商標(biāo)這些特殊型態(tài)的商標(biāo)，與一般傳統(tǒng)商標(biāo)不同之處在于一般消費者通常不會將其視為區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，而將其視為商品的本身、提供商品實用的功能或裝飾性的形狀或圖樣，因此，如何判斷立體、顏色及聲音商標(biāo)的識別性，就成為實務(wù)審查上非常重要的一環(huán)。這些特殊型態(tài)商標(biāo)識別性的判斷應(yīng)考慮消費者的認知、商品的特性及相關(guān)消費市場使用的情形等因素，因為只有依消費者的認知，會將其作為區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，才具有識別性。

又商標(biāo)法第十七條第二項規(guī)定：「商標(biāo)應(yīng)以視覺可感知之圖樣表示之」。為符合「以視覺可感知之圖樣表示」，以清楚、明確、易使人理解及客觀的方式呈現(xiàn)其所欲請求保護的標(biāo)的，俾便公告周知，立體、顏色及聲音商標(biāo)應(yīng)以圖文呈現(xiàn)。

此外，立體形狀要能獲準(zhǔn)注冊，亦涉及非功能性的要求，以防止具有技術(shù)性及功能性的創(chuàng)作，例如在專利期滿后，藉由取得商標(biāo)法的保護獲得永久的保護，而影響技術(shù)的創(chuàng)新及市場公平競爭的秩序。

以下將分別就立體、顏色及聲音商標(biāo)說明其審查基準(zhǔn)。

2.立體商標(biāo)

以下將先介紹立體商標(biāo)之意義及可能的申請態(tài)樣，然后說明立體商標(biāo)識別性及非功能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，最后再說明立體商標(biāo)與新式樣專利權(quán)及著作權(quán)競合之關(guān)系。

2.1意義

依商標(biāo)法第五條第一項的規(guī)定，立體形狀得作為商標(biāo)之要素申請注冊。立體商標(biāo)系指凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀，并能使相關(guān)消費者藉以區(qū)別不同之商品或服務(wù)來源之商標(biāo)。立體商標(biāo)要能獲準(zhǔn)注冊須符合識別性、非功能性及其它一般商標(biāo)注冊之要件。

2.2立體商標(biāo)之申請

2.2.1立體商標(biāo)之申請

依商標(biāo)法施行細則第十一條第一項規(guī)定：「申請注冊立體商標(biāo)者，應(yīng)于申請書中聲明，并以立體形狀圖形表示及為相關(guān)說明?！故且陨暾埩Ⅲw商標(biāo)應(yīng)于申請書中聲明其為立體商標(biāo)，其次關(guān)于商標(biāo)之表示，除了以立體形狀圖形表示外，應(yīng)輔以文字描述該立體形狀。

有關(guān)立體商標(biāo)之申請，若申請人以本局局網(wǎng)提供之立體商標(biāo)注冊申請書，提出申請，應(yīng)認為其已聲明其所欲申請注冊者為立體商標(biāo)。若以一般商標(biāo)注冊申請書，提出申請，且未于該申請書中聲明其所欲申請注冊者為立體商標(biāo)，而依其貼附之立體形狀圖標(biāo)及其它客觀事證，例如透視圖或相關(guān)說明等，可以推認其應(yīng)系申請立體商標(biāo)而誤用申請書表者，應(yīng)通知申請人釋明并補正申請書表。

為明確表現(xiàn)立體形狀，滿足商標(biāo)適切審查的需要，申請人得同時檢附五張以下不同角度相同比例之視圖或樣本。商標(biāo)專責(zé)機關(guān)認有必要時，亦得通知申請人檢附之（參照商標(biāo)法施行細則第十一條第二項規(guī)定）。申請時，商標(biāo)圖樣字段僅黏貼一主要立體形狀圖，嗣后補送其它角度視圖者，若補送之其它角度視圖為原黏貼主要立體形狀圖所涵括，則屬原圖樣之補充，不影響其申請日。反之，若嗣后所附之其它角度視圖與原黏貼主要立體形狀圖非表示同一商標(biāo)，則屬變更，依商標(biāo)法第二十條第二項規(guī)定：「商標(biāo)及其指定使用之商品或服務(wù)，申請后即不得變更」。

依商標(biāo)法施行細則規(guī)定并未允許申請人檢附相片之立體商標(biāo)圖樣，蓋因掃描、存盤及商標(biāo)公報印刷上易模糊不清，且相片紙不易黏貼、易脫落，故以相片呈現(xiàn)立體商標(biāo)圖樣不被接受，審查人員將限期通知申請人補正。

2.2.2立體商標(biāo)之描述

立體商標(biāo)的申請，如果沒有清楚的商標(biāo)描述，對于判斷申請人主張的范圍、商標(biāo)的識別性，以及在商標(biāo)數(shù)據(jù)庫中，搜尋是否存在任何相沖突的注冊商標(biāo)時，可能會產(chǎn)生許多困難。尤其申請注冊之立體商標(biāo)，若還包括文字、圖形、記號或顏色，更需要清楚、明確的描述。因此，商標(biāo)的描述在幫助判斷申請商標(biāo)確切的性質(zhì)方面，扮演一個非常重要的角色，如審查人員認為商標(biāo)描述的內(nèi)容不足以明確描述所欲申請保護的立體商標(biāo)，得要求申請人補正。

若立體圖已很清楚明確，且其特征也都很明顯，則「商標(biāo)圖樣描述」字段中可簡單描述，例如：「如申請書中之立體圖所示，本件系球形香水瓶形狀之立體商標(biāo)」，反之，則應(yīng)詳細描述，例如：「如申請書中之立體圖所示，本商標(biāo)系由香水或古龍水之瓶子及瓶蓋之外型所構(gòu)成，瓶身及瓶蓋上均有一個立體『Ｖ』字型設(shè)計」。

又因商標(biāo)法施行細則第十一條第三項規(guī)定：「前二項立體形狀包括不主張權(quán)利之部分者，應(yīng)使用實線描繪主張權(quán)利之部分，另以虛線表示不主張權(quán)利之部分，并聲明不專用?！故且陨暾埩Ⅲw商標(biāo)時，關(guān)于請求專用或不專用之范圍，亦應(yīng)以文字明確描述，例如：在立體商標(biāo)申請書之商標(biāo)圖樣描述字段中載明「本件商標(biāo)如申請書所附之立體圖所示，系由公雞之立體形狀使用于汽車之車頂所構(gòu)成，其中汽車形狀部分系以虛線描繪」，且在聲明不專用字段中聲明該虛線之部分不專用。若立體形狀包括不主張權(quán)利之部分，應(yīng)以虛線表示而以實線表示，該瑕疵得補正，不影響申請日。

再者，由于商標(biāo)描述之內(nèi)容將公告于商標(biāo)公報，并加注于商標(biāo)注冊證上，故于申請時即應(yīng)填寫，如未填寫，審查人員將限期通知申請人補正。此外，商標(biāo)描述的內(nèi)容與所貼附之立體圖之間須相互一致，且彼此之間應(yīng)可以互相參照。若商標(biāo)描述內(nèi)容與所貼附之立體圖不一致，應(yīng)以所貼附之立體圖為準(zhǔn)，必要時并得通知申請人限期補正。申請人亦得請求修正商標(biāo)描述的內(nèi)容，以與所貼附之立體圖一致。商標(biāo)描述內(nèi)容的修正，并不影響申請日。

2.3申請態(tài)樣

立體商標(biāo)可能的申請態(tài)樣如下：

（1）商品本身的形狀

（2）商品包裝容器之形狀

（3）立體形狀標(biāo)識（商品或商品包裝容器以外之立體形狀）

（4）服務(wù)場所之裝潢設(shè)計

（5）文字、圖形、記號或顏色與立體形狀之聯(lián)合式

2.4立體商標(biāo)識別性之判斷

立體形狀之申請注冊如同平面圖樣之申請注冊一樣皆須具有識別性，才能獲準(zhǔn)注冊。但是與平面圖樣相較，立體形狀要取得識別性較為不易，尤其當(dāng)立體形狀為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀時，因為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀，與商品密不可分，依消費者的認知，通常將其視為提供商品實用或裝飾功能的形狀，而非區(qū)別商品來源的標(biāo)識，因此證明立體形狀識別性的證據(jù)要求，自較平面圖樣嚴(yán)格。除了考慮消費者的認知外，尚須考量商品的特性，如果依商品的特性，其多樣化的設(shè)計本屬常態(tài)，例如玩偶商品、燈具商品、衣服商品等，消費者通常會將其視為裝飾性的圖樣或造型，而非區(qū)別來源的標(biāo)識；而日常用品的消費者一般傾向于將注意力集中于產(chǎn)品上標(biāo)識，而非產(chǎn)品本身的形狀，因此日常用品的消費者一般不會將日常用品本身的形狀視為區(qū)別來源的標(biāo)識等。商品的特性亦會影響消費者選擇該商品商標(biāo)之注意程度。一般來說，消費者對愈昂貴、專業(yè)或耐久財?shù)纳唐?，例如高科技、醫(yī)藥產(chǎn)品等，其注意程度愈高，因此對這些產(chǎn)品之立體形狀的注意程度亦相對的提高，其可作為區(qū)別來源標(biāo)示的可能性較大；反之，消費者對價格低廉、日常用品或非耐久財?shù)纳唐?，例如肥皂等商品，其注意程度較低，除非這些產(chǎn)品之立體形狀非常的獨特、引人注目，使得消費者易于其腦海中留下印象，并依其認知，為區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，否則其不易成為區(qū)別來源的標(biāo)示。再者，相關(guān)消費市場使用的情形亦是重要的考慮因素，如果該立體形狀，為相關(guān)業(yè)者所通常采用，則該立體形狀便不具有區(qū)別來源的功能，而不具有識別性。又如上述，在某些行業(yè)，多樣化的設(shè)計本屬常態(tài)，則其設(shè)計消費者多視為裝飾圖案，而非區(qū)別來源的標(biāo)識，故亦不具識別性。

以下將從立體形狀可能的態(tài)樣來說明立體形狀識別性之判斷：

2.4.1商品本身的形狀

（1）商品形狀如果是相關(guān)商品市場上普通的形狀，沒有特殊性，則該商品形狀與商品具不可分性，為商品的本質(zhì)，很難與商品本身概念相分離，一般不會認為其具有區(qū)別商品來源的作用，因此不具有商標(biāo)先天之識別性，有違商標(biāo)法第二十三條第一項第一款規(guī)定，而且往往亦僅表達了商品形狀本身而已，同時違反第二十三條第一項第二款規(guī)定。但申請人若能提供相當(dāng)之證據(jù)，例如消費者是否認識該商品形狀為表彰商品來源之標(biāo)識的消費者調(diào)查報告、廣告支出、強調(diào)該商品形狀之特色可作為辨別商品來源的廣告（例如請認明這個商品形狀等廣告文字或廣告詞）、商品形狀使用期間長短與獨家性及銷售情況等，來證明該商品形狀業(yè)經(jīng)申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品之標(biāo)識，并得藉以與他人之商品相區(qū)別，而例外地因取得后天識別性，而得依商標(biāo)法第二十三條第四項之規(guī)定核準(zhǔn)其注冊。

（2）商品形狀若非相關(guān)消費市場通常采用的形狀，相反地，該形狀相當(dāng)特殊而予人印象深刻，使得消費者易于其腦海中留下印象，產(chǎn)生記憶，并依其認知，在觀念上可以將該形狀與商品相區(qū)分，而將其視為辨別商品來源之標(biāo)識，而非只是一種裝飾性的形狀設(shè)計，因具商標(biāo)標(biāo)示商品來源的功能，有商標(biāo)先天之識別性。但應(yīng)注意者，特殊外形倘予消費者之印象，系由于其美觀而引起消費者購買的欲望，而無區(qū)別商品功能來源者，仍不具識別性。此外，如上述，在某些行業(yè)中，多樣化的商品形狀設(shè)計本屬常態(tài)，例如在商品分類第二十八類的玩具商品、第十一類的燈具商品等，消費者一般都將其商品形狀設(shè)計，視為一種裝飾，故盡管該商品形狀設(shè)計，非相關(guān)消費市場通常采用的形狀，因消費者較易將其視為只是一種裝飾性的設(shè)計形狀，而非辨別商品來源之標(biāo)識，故較不易產(chǎn)生識別性。

2.4.2商品包裝容器之形狀

由于商品包裝容器之形狀，與商品密不可分，因此，商品本身形狀所作識別性的考量與判斷，同樣亦可適用于商品包裝容器之形狀。又商標(biāo)法第二十三條第一項第二款規(guī)定的「商品之形狀」，解釋上應(yīng)包含「商品包裝容器之形狀」，亦即商標(biāo)若僅由相關(guān)消費市場通常采用之商品包裝容器之形狀所構(gòu)成，因不具識別性，且屬商品包裝容器之表示而已，無法作為辨別商品來源之標(biāo)識，故依商標(biāo)法第二十三條第一項第一款及第二款規(guī)定不得注冊。

2.4.3立體形狀標(biāo)識（商品或商品包裝容器以外之立體形狀）

指與商品或商品包裝容器以外無關(guān)的立體形狀設(shè)計，其識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)如同平面商標(biāo)一樣，只要能使消費者足以辨別商品或服務(wù)來源，即具識別性。

2.4.4服務(wù)場所之裝潢設(shè)計

服務(wù)場所之裝潢設(shè)計，為營業(yè)之包裝，其識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)與商品包裝容器之形狀相同。又商標(biāo)法第二十三條第一項第二款所謂「服務(wù)之形狀」，應(yīng)系指營業(yè)之包裝，故單純以普通習(xí)見的裝潢設(shè)計來申請注冊，既不具識別性，亦屬服務(wù)場所裝潢設(shè)計形狀之表示，應(yīng)依商標(biāo)法第二十三條第一項第一款及第二款的規(guī)定，不準(zhǔn)其注冊。

2.4.5文字、圖形、記號或顏色與立體形狀之聯(lián)合式

由于商品或其包裝容器之形狀，依市場交易習(xí)慣，大都結(jié)合文字、圖形及顏色構(gòu)成一整體外觀，予消費者寓目之印象為單一視覺效果印象，故識別性的判斷應(yīng)以文字、圖形及/或顏色與立體形狀之聯(lián)合式所呈現(xiàn)之整體外觀判斷之，是以商品或其包裝容器之形狀本身雖欠缺識別性，但附加文字、圖形及/或顏色，其所呈現(xiàn)之立體形狀之整體外觀若具識別性，則其注冊之申請仍應(yīng)予以核準(zhǔn)，但該欠缺識別性之商品或其包裝容器之形狀本身，依商標(biāo)法第十九條及商標(biāo)法施行細則第十一條規(guī)定，應(yīng)聲明不專用。反之，若所附加的文字、圖形及/或顏色本身亦欠缺識別性，因該商標(biāo)整體不具識別性，所以其申請應(yīng)依商標(biāo)法第二十三條第一項第一款規(guī)定予以核駁。

2.5立體商標(biāo)之非功能性

2.5.1規(guī)范意義

商標(biāo)法第二十三條第一項第四款規(guī)定：「商品或包裝之立體形狀系為發(fā)揮其功能性所必要者」，不得注冊。其立法意旨系因商品或其包裝之立體形狀具有特定使用上的功能，且該功能為達到該商品之使用或目的所必須、為達到某種技術(shù)效果所必要，或該形狀的制作成本或方法比較簡單、便宜或較好，于同類競爭商品中具有競爭優(yōu)勢，為免影響相關(guān)事業(yè)之公平競爭，首創(chuàng)者除得循專利法取得一定期限之保護外，為使一般業(yè)者都可以合理使用以利公平競爭，應(yīng)認為系商品或其包裝為發(fā)揮其功能所必要者，不得由特定人注冊長期專用。又如上述所言，具功能性而為業(yè)者所需要之商品或包裝之立體形狀，若由一人所獨占，將嚴(yán)重影響同業(yè)權(quán)益，產(chǎn)生不公平的后果，是以具功能性之商標(biāo)縱使經(jīng)長期使用而取得商標(biāo)的識別性，仍不得準(zhǔn)予注冊。

2.5.2功能性判斷之考量因素

其可能考量的因素如下：

（1）該形狀是否為達到該商品之使用或目的所必須

所謂「該形狀為達到該商品之使用或目的所必須」，系指該形狀無其它的替代形狀，可供其它競爭者選擇，而為發(fā)揮其商品之使用目的所必要。例如圓形是輪胎設(shè)計的唯一選擇，故圓形外觀不可注冊為輪胎商標(biāo)，而由特定人獨占使用；又縫衣針必須一頭是尖的，另一頭是能將線穿進去的橢圓形孔所組成，才能達到其縫制衣服的使用目的，若以該形狀申請注冊，因該形狀為達成其縫制或修補衣服之目的所必須，若由特定人獨占使用，將嚴(yán)重影響公平競爭，故屬于為發(fā)揮其功能所必要者，不準(zhǔn)其注冊。

（2）該形狀是否為達到某種技術(shù)效果所必要

立體形狀為達到某種技術(shù)效果所必要，例如電風(fēng)扇葉片之形狀系為達到特殊空氣流動型態(tài)效果所必要的形狀，且尚無其它替代的形狀可達到相同的效果，故電風(fēng)扇葉片之形狀為發(fā)揮電風(fēng)扇商品達到特殊空氣流動型態(tài)效果所必要，故不得以電風(fēng)扇葉片之形狀指定使用于電風(fēng)扇商品申請注冊，否則即違反商標(biāo)法第二十三條第一項第四款之規(guī)定。反之，如果某一種立體形狀對于其申請指定使用的商品而言，即使有一些功能性的特征，但是從商品實用功能的角度來看，該功能并不是主要的，且其功能性特征的實現(xiàn)方式具有任意性，可以多種方式實現(xiàn)，那么該立體形狀即非為達到某種技術(shù)效果所必要。又某一立體形狀是否為達到某種技術(shù)效果所必要，得以該形狀是否已取得發(fā)明或新型專利權(quán)作為其判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，蓋因有發(fā)明、新型專利權(quán)之存在，可顯示該形狀之實用功能，因此可以作為該形狀具有達到某種技術(shù)效果所必要的表面證據(jù)。此外，若申請人在其廣告或促銷活動中，曾強調(diào)該立體形狀所具有的功能或該形狀為達到某種效果所必要，該事實亦得作為判斷該立體形狀是否為達到某種技術(shù)效果所必要的左證。

（3）該形狀的制作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好

該形狀的制作成本或方法若系比較簡單、便宜或較好，一旦允許該形狀注冊為立體商標(biāo)，取得商標(biāo)獨占權(quán)后，其它業(yè)者為避免侵害該商標(biāo)，勢必增加制造成本或使用較困難或較差的制造方式制造其它形狀，浪費社會經(jīng)濟資源，如此顯將造成不公平競爭，并嚴(yán)重影響公益，故應(yīng)有上述第二十三第一項第四款「為發(fā)揮其功能性所必要」規(guī)定之適用。例如餅干制造過程中簡單噴出或切割之形狀，如圓形或長方形。

另需特別注意的是，功能性的判斷系隨著時間的變遷、技術(shù)進步、市場的改變而有所不同，非一成不變。此外，在申請注冊時，若申請的立體商標(biāo)非僅由具有功能性特征的形狀所組成，尚包含其它具有特色的形狀，且申請人很明顯地并無取得該具有功能性部分獨占權(quán)的意圖，并從其指定使用商品之實用功能的角度來看，該功能并不是主要的，如果就立體商標(biāo)整體觀之，具有識別性，縱使該立體商標(biāo)的某一部分具功能性的特征，仍可核準(zhǔn)其注冊。例如，就盛裝廢棄物的容器而言，某種燈塔狀的移動式（附輪子）垃圾筒，雖然該移動式垃圾桶具有功能性的特征，但從其指定使用商品之實用功能的角度來看，該功能并不是主要的，且申請人很明顯地并無取得該具有功能性部分獨占權(quán)的意圖，同時此種燈塔的形狀，并非垃圾筒之一般代表性的基本形狀，考量該燈塔狀垃圾筒整體所具有的識別性與其功能性特征之非主要性，仍得準(zhǔn)其注冊，只不過申請人于注冊時無法就該容器的功能性部分（輪子的部分）取得獨占權(quán)。

2.6其它一般商標(biāo)注冊之要件

立體商標(biāo)不得違反商標(biāo)法第二十三第一項所規(guī)定之其它不準(zhǔn)注冊的事由，例如不得以總統(tǒng)之肖像作為立體商標(biāo)申請注冊。

2.7立體商標(biāo)與新式樣專利及著作權(quán)競合之關(guān)系

2.7.1與新式樣專利競合之關(guān)系：

商標(biāo)法中規(guī)定為發(fā)揮其功能所必要者，不得取得商標(biāo)注冊，主要在于具有技術(shù)性及功能性的創(chuàng)作，應(yīng)以專利制度保護，并在專利期滿后，任何人對該技術(shù)可自由利用，以促進技術(shù)發(fā)展。而新式樣專利系指對物品之形狀、花紋、色彩或其結(jié)合，透過視覺訴求之創(chuàng)作，并非屬技術(shù)創(chuàng)作，其影響市場公平性競爭的可能性較新型、發(fā)明專利之具有實用功能性的影響為低，因此一立體形狀設(shè)計有可能同時獲得商標(biāo)法與專利法的保護，但重要的是，該外觀造形要獲得商標(biāo)保護，必須具有區(qū)別商品來源之功能。此外，取得新式樣專利權(quán)的立體形狀設(shè)計，在其專利期間雖能排他的使用該立體形狀，但該立體形狀若不具識別性，并不因該排他的使用而當(dāng)然使原本不具識別性的立體形狀設(shè)計因而取得識別性。蓋因立體形狀設(shè)計是否具備識別性，并非取得新式樣專利權(quán)的要件，亦即一項不具識別性的立體形狀設(shè)計，可僅因其設(shè)計上的創(chuàng)意而取得新式樣專利權(quán)，但卻不可能因此進而取得識別性及商標(biāo)權(quán)，除非該新式樣專利權(quán)人可以舉證證明該不具先天識別性的產(chǎn)品形狀設(shè)計，業(yè)經(jīng)申請人使用，且在交易上已成為表彰申請人商品之標(biāo)識，并得藉以與他人之商品相區(qū)別，基于取得商標(biāo)第二層意義，所具有之后天識別性，而依商標(biāo)法第二十三條第四項之規(guī)定核準(zhǔn)其注冊。

2.7.2與著作權(quán)競合之關(guān)系

我國著作權(quán)法之立法目的系為保障著作人著作權(quán)益，調(diào)和社會公共利益，促進國家文化發(fā)展（著作權(quán)法第一條參照），與商標(biāo)法之立法目的不同。由于著作之使用極為廣泛，可能作為識別商品或服務(wù)來源之商標(biāo)來使用，是以立體商標(biāo)之形狀，若同時符合商標(biāo)法與著作權(quán)法保護之要件，可同時取得商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)。

3.顏色商標(biāo)

3.1意義

所謂顏色商標(biāo)指單純以單一顏色或顏色組合作為商標(biāo)申請注冊，而該單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務(wù)來源者而言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯(lián)合式商標(biāo)。是以，一般平面設(shè)計圖樣有固定的圖形形狀且施予顏色，應(yīng)屬圖形商標(biāo)而非顏色商標(biāo)，二者并不相同。

3.2顏色商標(biāo)之申請

3.2.1顏色商標(biāo)之申請

依商標(biāo)法施行細則第九條之規(guī)定：「申請注冊顏色商標(biāo)者，應(yīng)于申請書中聲明，并載明該顏色及相關(guān)說明；前項商標(biāo)，得以虛線表現(xiàn)實際使用于指定商品或服務(wù)之方式、位置或內(nèi)容態(tài)樣；前項虛線部分，不屬于顏色商標(biāo)之一部分」，是以申請顏色商標(biāo)應(yīng)于申請書中聲明其為顏色商標(biāo)，且除呈現(xiàn)該顏色外，尚須以文字描述該顏色。顏色的描述，特別是單一顏色的描述，為更加精確地定義所欲受保護的顏色，申請人亦可選擇以顏色辨識系統(tǒng)來定義該顏色，例如：「如申請書中所示之顏色，本件顏色商標(biāo)系由綠色所構(gòu)成，該顏色為顏色辨識系統(tǒng)PMS348C之綠色，指定使用在指定商品之盒蓋上，其中虛線部分之形狀不屬于商標(biāo)之一部份」。又如前所述，由于商標(biāo)描述之內(nèi)容將公告于商標(biāo)公報，并加注于商標(biāo)注冊證上，故于申請時即應(yīng)填寫。此外，依商標(biāo)法施行細則第九條第二項之規(guī)定，申請注冊顏色商標(biāo)得以虛線表現(xiàn)實際使用于指定商品或服務(wù)之方式、位置或內(nèi)容態(tài)樣，若未以虛線表現(xiàn)實際使用于指定商品或服務(wù)之方式、位置或內(nèi)容態(tài)樣，則應(yīng)以文字詳細描述，俾便具體認定申請注冊顏色商標(biāo)是否具識別性及其主張權(quán)利之范圍。

另外，商標(biāo)及其描述應(yīng)共同清楚的界定構(gòu)成商標(biāo)所有細節(jié)的部分，且彼此之間應(yīng)相互一致，互為參照。若顏色商標(biāo)描述內(nèi)容與申請書中所示之顏色不一致，應(yīng)以申請書中所示之顏色為準(zhǔn)，必要時并得通知申請人限期補正。申請人亦得請求修正顏色商標(biāo)描述的內(nèi)容，以與申請書中所示之顏色一致。又顏色商標(biāo)描述內(nèi)容的修正，并不影響申請日。

3.2.2顏色商標(biāo)之描述

如前所述，依商標(biāo)法施行細則第九條 的規(guī)定，申請顏色商標(biāo)應(yīng)以文字描述該顏色，且得以虛線表現(xiàn)實際使用于指定商品或服務(wù)之方式、位置或內(nèi)容態(tài)樣。若顏色商標(biāo)相當(dāng)簡單、清楚明確，則可簡單描述，例如：「如申請書中所示之顏色，本件顏色商標(biāo)系由紅、白、藍三色由上而下所組成」。反之，若顏色商標(biāo)復(fù)雜，則應(yīng)詳細描述，例如：「如申請書中所示之顏色，本件顏色商標(biāo)上虛線部分容器之形狀不屬于商標(biāo)之一部分；其顏色為紅、白、藍三色由上而下，水平式律動性條 紋，并采固定比例6：4：15分布于商品容器表面」；「如申請書中所示之顏色，本件為顏色商標(biāo)，虛線部分之形狀不屬于商標(biāo)之一部分；其顏色為銅、黑二色組合置于圓柱體上，銅色于上，黑色位于其下」。

3.3識別性

3.3.1單一顏色與顏色組合具有先天識別性程度高低不同

顏色商標(biāo)先天識別性之程度較低，蓋因消費者對顏色，尤其是單一顏色之認知多屬裝飾性，因此顏色商標(biāo)要能注冊為商標(biāo)，如同其它型態(tài)的商標(biāo)一樣，必須該顏色商標(biāo)能使消費者足以辨別商品或服務(wù)來源。

單一顏色，一般來說，消費者對其認知，大都將之作為裝飾的圖案，且消費者用肉眼能分辨之顏色有限，因此，單一顏色原則上不具有先天之識別性，要能注冊為商標(biāo)，必須證明已取得后天之識別性，亦即申請人須提供相當(dāng)之證據(jù)證明該單一顏色業(yè)經(jīng)申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務(wù)之標(biāo)識，并得藉以與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別，而例外地依商標(biāo)法第二十三條第四項之規(guī)定準(zhǔn)其注冊之申請，否則應(yīng)以其缺乏識別性而依商標(biāo)法第二十三條第一項第一款之規(guī)定核駁其注冊之申請。

而顏色組合比單一顏色可能具有較高程度的先天識別性，因此，若顏色組合具有先天識別性，能使消費者足以辨別商品或服務(wù)來源，則不待舉證證明其已取得識別性，即可獲準(zhǔn)注冊。但不可諱言的，顏色組合商標(biāo)較一般圖形設(shè)計商標(biāo)不易取得先天識別性。

又依商標(biāo)法第二十三條第一項第二款規(guī)定，商標(biāo)表示商品或服務(wù)之形狀、品質(zhì)、功用或其它說明者，不得注冊。其立法意旨乃因商標(biāo)上之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯(lián)合式，若系表示申請注冊商標(biāo)所使用商品之形狀、品質(zhì)、功用或其它說明，將使得商品之形狀、品質(zhì)、功用或其它說明由一人所獨占，嚴(yán)重影響同業(yè)權(quán)益，產(chǎn)生不公平的后果。同時亦與商標(biāo)必須具備足以使商品購買人認識其為表彰商品或服務(wù)之標(biāo)識，并得藉以與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別之識別性不符，因此，申請注冊之顏色商標(biāo)若系表示申請注冊商標(biāo)所使用商品之品質(zhì)、功用或其它說明，例如白色為牛奶商品本身的自然顏色，若以白色指定使用于牛奶商品，則為其申請注冊商品說明性的顏色；以黑色指定使用于太陽能收集器商品，或以銀色使用于建筑物隔熱板商品，前述黑色或銀色即為申請注冊商品功用的說明；在口味方面，紅色代表蕃茄或草莓口味、黃色代表檸檬口味，若以紅色或黃色指定使用于蕃茄、草莓或檸檬口味食品等相關(guān)之商品，則為其指定商品口味方面的說明，揆諸上述公益性與識別性的考量，依商標(biāo)法第二十三條第一項第一款及第二款的規(guī)定，皆不得注冊。

3.3.2識別性之證據(jù)

單一顏色透過使用，取得后天識別性的證據(jù)，應(yīng)較顏色組合嚴(yán)格，因為顏色組合可能具有先天之識別性，與單一顏色原則上不具先天識別性不同。有關(guān)顏色之識別性，申請人于廣告或行銷時，特別強調(diào)顏色為商標(biāo)，例如，在廣告的內(nèi)容，特別提及相關(guān)商品的顏色，例如：「請認明這個特殊的顏色」、「請尋找這個迷人的顏色」、「尋找橘色的盒子」或「特殊的顏色」等，較易證明商標(biāo)之識別性。此外，顏色使用于指定商品之使用量、使用期間之長短、銷售情況、廣告支出、消費者調(diào)查報告等，亦是判斷系爭顏色是否具識別性的考量因素。

3.4通用的顏色標(biāo)章

所謂通用的顏色標(biāo)章，系指顏色因相關(guān)業(yè)者普遍使用，而已為社會大眾所習(xí)知習(xí)見，而成為業(yè)界通用且廣為人知的顏色，依商標(biāo)法第二十三條第一項第三款之規(guī)定，應(yīng)不準(zhǔn)其注冊。蓋顏色有限，若通用且廣為人知的顏色由某特定人所獨占，將產(chǎn)生不公平競爭及嚴(yán)重影響交易秩序的后果，因此不準(zhǔn)通用的顏色標(biāo)章注冊。例如：「黃色」為出租車通用之顏色，不能于車輛等商品，享有獨占權(quán)；紅色被用來當(dāng)作為危險的警告標(biāo)志，因此于醫(yī)療等服務(wù)方面，不能有獨占權(quán)。又考量通用的顏色標(biāo)章若為某一特定人所獨占，將產(chǎn)生不公平競爭、嚴(yán)重影響交易秩序后果的公益性，以及通用的顏色標(biāo)章并無法藉由申請人的使用而在交易上成為表彰商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，故無商標(biāo)法第二十三條第四項規(guī)定之適用。

4.聲音商標(biāo)

4.1意義

所謂的聲音商標(biāo)，系指足以使相關(guān)消費者區(qū)別商品或服務(wù)來源之聲音。例如：具識別性之簡短的廣告歌曲、旋律、人說話的聲音、鐘聲、鈴聲或動物的叫聲等。

4.2聲音商標(biāo)之申請

4.2.1聲音商標(biāo)之申請

依商標(biāo)法施行細則第十條之規(guī)定：「申請注冊聲音商標(biāo)者，應(yīng)于申請書中聲明，并以五線譜、簡譜或描述說明表示，同時檢附存載該聲音之光盤片。以五線譜或簡譜表示者，應(yīng)為相關(guān)說明」，故申請時，除于申請書中聲明其為聲音商標(biāo)外，應(yīng)以五線譜或簡譜表示，并為相關(guān)之說明，同時尚須檢附存載該聲音之光盤片。若聲音無法以五線譜或簡譜表示，亦得單純以文字描述聲音商標(biāo)，并檢附存載該聲音之光盤片。又由于聲音商標(biāo)系以聽覺作為區(qū)別商品或服務(wù)的來源，因此上述五線譜或簡譜、五線譜或簡譜相關(guān)之說明、或單純以文字描述聲音商標(biāo)之內(nèi)容，與光盤片所存載之聲音須相互一致，且彼此之間應(yīng)可以互相參照，以確認所欲請求保護的標(biāo)的。

4.2.2聲音商標(biāo)之描述

參照商標(biāo)法施行細則第十條 的規(guī)定，聲音商標(biāo)的申請得以五線譜或簡譜表示，并為相關(guān)之說明，或單純以文字描述聲音商標(biāo)：

（1）以樂譜搭配相關(guān)說明的方式，描述聲音商標(biāo)

以AT

T為例：

○1樂譜：

○2聲音商標(biāo)之描述：

「這是一個聲音商標(biāo)，如申請時所附光盤片中之聲音，本件聲音商標(biāo)系由口語說出字母AT

T同時搭配C調(diào)以Fa、降Si、So與Do為主旋律再加入一組高音譜Fa、降Si、Do與低音譜Fa和弦組合而成?！?/P>

（2）單純以文字描述聲音商標(biāo)

例如：「這是一個聲音商標(biāo)，如申請時所附光盤片中之聲音，是由牛在石板路上走兩步之牛蹄聲，之后伴隨一聲牛叫聲所組成（clip，clop，moo）」。

4.3識別性

聲音商標(biāo)是以聽覺的而非視覺的方法，作為區(qū)別商品或服務(wù)的交易來源，惟其商標(biāo)識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)與其它商標(biāo)態(tài)樣并無二致，須系爭聲音具有足以使消費者認識其為表彰商品或服務(wù)來源并藉以與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)識，是以例如整首歌曲或冗長的樂譜，如管弦樂或鋼琴曲的完整樂譜，因一般消費者不易將其視為區(qū)別來源的聲音，故不具識別性。

當(dāng)系爭聲音不具有識別性，依商標(biāo)法第二十三條第一項第一款之規(guī)定，應(yīng)核駁其注冊之申請。惟申請人若能提供相當(dāng)之證據(jù)證明該聲音業(yè)經(jīng)申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務(wù)之標(biāo)識，并得藉以與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別，依同條第四項之規(guī)定，其注冊之申請，應(yīng)予核準(zhǔn)。

又若申請注冊的聲音，系表示申請注冊商標(biāo)所使用商品之品質(zhì)、功用或其它說明，例如機械設(shè)備一部份的正常操作所產(chǎn)生的聲音，如摩托車的引擎聲、照相機照相卡喳的聲音，如以之作為聲音商標(biāo)而指定使用于車輛、照相機等商品或車輛、照相機銷售、維修等服務(wù)，該等聲音為所指定商品正常運作所產(chǎn)生聲音的說明，且不具區(qū)別商品或服務(wù)來源的識別性，基于公益及識別性的考量，依商標(biāo)法第二十三條第一項第一款及第二款的規(guī)定，不得注冊，以避免其它相關(guān)業(yè)者無法以通常的產(chǎn)制過程來生產(chǎn)商品，而被迫改用更昂貴的生產(chǎn)方法。

4.4通用的聲音標(biāo)章

所謂通用的聲音標(biāo)章，系指聲音因相關(guān)業(yè)者普遍使用，而已為社會大眾所習(xí)知習(xí)見，而成為業(yè)界通用且廣為人知的聲音，依商標(biāo)法第二十三條第一項第三款之規(guī)定，應(yīng)不準(zhǔn)其注冊。蓋通用且廣為人知的聲音若由某特定人所獨占，將產(chǎn)生不公平競爭及嚴(yán)重影響交易秩序的后果，因此不準(zhǔn)通用的聲音標(biāo)章注冊。例如：「費玉清先生所唱之晚安曲」為百貨公司晚上提醒顧客，即將結(jié)束當(dāng)日營業(yè)之通用聲音，于百貨服務(wù)等，不能有獨占權(quán)；「ㄛ一ㄛ一」的聲音為救護車表達緊急的聲音，因此于醫(yī)療等服務(wù)方面，不能有獨占權(quán)；「少女的祈禱」為垃圾車收垃圾的聲音，于清潔等服務(wù)，不能有獨占權(quán)；「結(jié)婚進行曲」為舉行結(jié)婚典禮通用之聲音，不能于婚紗服務(wù)或喜餅等商品享有獨占權(quán)等。又考量通用的聲音標(biāo)章若為某一特定人所獨占，將產(chǎn)生不公平競爭、嚴(yán)重影響交易秩序后果的公益性，以及通用的聲音并無法藉由申請人的使用而在交易上成為表彰商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，故亦無商標(biāo)法第二十三條第四項規(guī)定之適用。