索賠是在工程承包合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為，恪守合同是簽訂合同雙方共同的義務(wù)，索賠是雙方各自享有的權(quán)利，只有堅(jiān)持雙方的共同守約，才能保證合同的正常履行。
　　在我國(guó)已加入WTO的新形勢(shì)下，境外投資者和建筑商同時(shí)看好中國(guó)投資市場(chǎng)，我們也承諾在一定時(shí)間后給予國(guó)民待遇。這種市場(chǎng)準(zhǔn)入的國(guó)際化的擴(kuò)大，要求我們?cè)谔岣吒鞣矫娴母?jìng)爭(zhēng)實(shí)力之外，也要加強(qiáng)對(duì)索賠的認(rèn)識(shí)，才能更好保護(hù)自己的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤(rùn)的最大化。
　　在建筑市場(chǎng)范圍內(nèi)提到索賠，人們一般都只理解為是承包商向業(yè)主的索賠，其實(shí)這種看法是不夠全面的。建筑工程的索賠應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：即施工索賠(承包商向業(yè)主提出的索賠)和業(yè)主反索賠。
　　下面我想就業(yè)主反索賠的問(wèn)題談點(diǎn)看法。以求拋磚引玉，引起行家關(guān)注和企業(yè)的重視。
　　一、反索賠的內(nèi)容
　　反索賠是指業(yè)主向承包商提出的索賠。即由于承包商不履行合同或者由于承包商的行為使業(yè)主受到損失時(shí)，業(yè)主向承包商提出的索賠。它的內(nèi)容一般可分為以下幾個(gè)方面：
　　1.工期延誤索賠：業(yè)主因工程延期竣工而造成的損失有權(quán)向承包商提出損失賠償。
　　2.施工缺陷索賠：若因承包商施工質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生缺陷，在保修期內(nèi)應(yīng)由承包商無(wú)償修復(fù)或由業(yè)主雇傭他人修復(fù)，費(fèi)用由承包商承擔(dān)。
　　3.承包商未履行的保險(xiǎn)費(fèi)用索賠；由業(yè)主代交本應(yīng)由承包商交納的保險(xiǎn)費(fèi)用而向承包商作的費(fèi)用索賠。
　　4.由于工程量增加超出原合同工程量的15%而造成的超額利潤(rùn)的索賠；業(yè)主可在工程價(jià)款結(jié)算時(shí)提出變更造價(jià)，收回該部分超額利潤(rùn)。
　　5.對(duì)指定分包商的付款索賠；當(dāng)承包商未能提供己向指定的分包商付款的合理證明時(shí)，業(yè)主可以執(zhí)行該項(xiàng)索賠。
　　6.業(yè)主合理終止合同或承包商不正當(dāng)?shù)姆艞壒こ痰乃髻r。
　　在加入WTO以后，作為國(guó)際上最流行的合同條款之一――FIDIC(注)土木工程施工合同條件，將被我國(guó)建筑市場(chǎng)廣泛地采用。在FIDIC合同條件中，反索賠的內(nèi)容更為廣泛，與前面已提到的反索賠內(nèi)容相比，增加了以下內(nèi)容：
　　1、承包商違約：
　?、俳?jīng)監(jiān)理工程師證明，由于承包商的責(zé)任，在運(yùn)輸施工裝備、機(jī)械等使通往現(xiàn)場(chǎng)的公路或橋梁損壞。
　　②承包商未能履行監(jiān)理工程師的命令，移走或調(diào)換不合格的材料，或重新做好工程。
　　③承包商未能按照監(jiān)理工程師要求落實(shí)完成某些工作，而監(jiān)理工程師認(rèn)為這些工作是應(yīng)該用承包商自己的費(fèi)用去完成的。
　　2、法規(guī)變化造成承包商獲得超額利潤(rùn)，應(yīng)當(dāng)考慮調(diào)整合同價(jià)款。
　　①由于勞務(wù)或材料價(jià)格的下降發(fā)生了工程成本下降。
　?、谟捎谡咝哉{(diào)整，導(dǎo)致承包商在工程實(shí)施中降低成本。
　　3、在不可抗力引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生之前已被監(jiān)理工程師認(rèn)定為不合格的工程的費(fèi)用，業(yè)主可在計(jì)算應(yīng)由其承擔(dān)的不可抗力引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)事件造成損失的總價(jià)款時(shí)，就這部分工程的造價(jià)向承包商索賠。
　　二、反索賠的現(xiàn)狀和重要性
　　由于1994年以前的經(jīng)濟(jì)過(guò)熱以及建筑市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的不健全，造成近十余年來(lái)建筑市場(chǎng)呈現(xiàn)僧多粥少的賣(mài)方市場(chǎng)格局，業(yè)主在建筑工程交易中處于主動(dòng)的地位。一方面是反索賠發(fā)生以后的款項(xiàng)不難收取；另一方面由于對(duì)建筑法規(guī)和工程計(jì)價(jià)規(guī)定的較少了解及其對(duì)索賠的重要性認(rèn)識(shí)不足、了解不夠，有時(shí)即使發(fā)生了反索賠事件，業(yè)主也因未曾察覺(jué)而沒(méi)有向承包商提出索賠要求。
　　在建設(shè)部頒布的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》中對(duì)反索賠沒(méi)有具體的界定和介紹。在該示范文本“36.索賠”條中，“36·1”款提到：“當(dāng)一方向另一方提出索賠時(shí)，要有正當(dāng)?shù)乃髻r理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有效證據(jù)”，這個(gè)條款的含義就是索賠工作是雙向的。但在“36·2”款中，只詳細(xì)介紹了承包商向業(yè)主索賠的內(nèi)容和步驟，對(duì)業(yè)主向承包商的的反索賠沒(méi)有具體的說(shuō)明。
　　所以，一般情況下業(yè)主乃至建筑界對(duì)工程反索賠不夠重視是有其歷史和現(xiàn)實(shí)的原因的。
　　然而，規(guī)范化與法制化成為建筑市場(chǎng)的主要特征之一是我國(guó)加入WTO以后的必然趨勢(shì)，對(duì)反索賠的重視是業(yè)主加強(qiáng)建筑法制觀(guān)念與保護(hù)自身合法權(quán)益的重要措施。重視反索賠，從更廣泛的范圍加強(qiáng)對(duì)反索賠的宣傳和執(zhí)行力度，也是從另一方面促使承包商提高質(zhì)量意識(shí)、工期意識(shí)、投資回收意識(shí)和法制意識(shí)的有效手段。世界經(jīng)濟(jì)一體化步伐的加快，境外承包商和投資者對(duì)中國(guó)建筑市場(chǎng)的無(wú)可避免的介入將無(wú)情地排斥建筑市場(chǎng)的人情工程或在處理工程糾紛中的“各打五十大板”的調(diào)和現(xiàn)象。現(xiàn)在是到了業(yè)主甚至是建筑界將反索賠提到工程承發(fā)包的議事日程上來(lái)的時(shí)候了。
　　三、反索賠的準(zhǔn)備工作和計(jì)算原則
　　1、必須以合同為依據(jù)
　　加強(qiáng)合同管理是保證雙方合法權(quán)益的先決條件。尤其是業(yè)主方，因?yàn)樵凇督ㄖこ淌┕ず贤?示范文本)》中只提到承包商可以向業(yè)主提出的索賠(合同第三十六條)，沒(méi)有具體明確地提到業(yè)主的反索賠。所以，業(yè)主在了解反索賠的內(nèi)容后，應(yīng)該在合同的特殊條款中事先約定反索賠事件發(fā)生時(shí)的處理辦法。比如工期延期，施工質(zhì)量，造價(jià)調(diào)整的條件，超額利潤(rùn)的處理等等都是可以通過(guò)合同條款來(lái)事先規(guī)定反索賠事件發(fā)生時(shí)如何處理的。
　　完善合同管理，在合同的特殊條款(或稱(chēng)補(bǔ)充條款)中增加反索賠的內(nèi)容，為反索賠準(zhǔn)備充足的法律依據(jù)，對(duì)保障業(yè)主的合法權(quán)益是十分必要的，是反索賠工作的前提條件。
　　2、必須注意資料的積累
　　積累一切可能涉及反索賠取證的資料：例如同承包商、設(shè)計(jì)單位研究的技術(shù)問(wèn)題、進(jìn)度問(wèn)題、質(zhì)量問(wèn)題和其他重大問(wèn)題的會(huì)議應(yīng)做好文字記錄，并要求會(huì)議參加者簽字，作為正式文檔資料；對(duì)某些災(zāi)害或事故還應(yīng)用照片或錄像記錄現(xiàn)場(chǎng)實(shí)況。其中還特別要注意質(zhì)量問(wèn)題的有關(guān)資料，比如隱蔽工程驗(yàn)收記錄、砂漿和混凝土試塊取樣的真實(shí)性及試壓的實(shí)際記錄等等，因?yàn)楸ＷC工程質(zhì)量是業(yè)主自始至終都應(yīng)當(dāng)關(guān)注的頭等大事。
資料齊全是進(jìn)行反索賠工作的必要條件。
　　3、反索賠的計(jì)算
　　反索賠的計(jì)算項(xiàng)目繁多，方法各異，鑒于目前反索賠未得到應(yīng)有的重視，對(duì)計(jì)算方法的探討還在起步階段，有待專(zhuān)家們進(jìn)一步的研究。但原則只有一個(gè)，就是要實(shí)事求是，既要考慮方方面面的損失，即不能漏算也不能濫算。
　　例如在計(jì)算工期延誤索賠時(shí)一般應(yīng)考慮包括如下內(nèi)容：業(yè)主盈利損失；由于工程延期引起貸款利息的增加；工期延誤帶來(lái)的附加監(jiān)理費(fèi)用的增加；由于本工程不能使用而需租用其他建筑物時(shí)發(fā)生的租賃費(fèi)等等。(這項(xiàng)反索賠，一般都在合同中規(guī)定以實(shí)際延期天數(shù)為計(jì)算基數(shù)乘以每延期一天的罰金計(jì)算，國(guó)內(nèi)慣例，以罰款總額不超過(guò)工程總價(jià)的10%為限。)
　　只要我們充分重視反索賠，在處理過(guò)程中又做到有理有利有節(jié)，就有可能既保護(hù)了業(yè)主的合法權(quán)益，又讓承包商賠得心服口服，正確處理雙方的利益關(guān)系，使工程項(xiàng)目在保質(zhì)保量的前提下及時(shí)竣工，取得“雙贏”的滿(mǎn)意效果。