工程保證擔保制度在美國發(fā)展有百年歷史，已形成較完備的制度體系。實踐證明，該制度對美國建筑業(yè)的風險控制起到了至關重要的作用。目前，工程保證擔保制度的作用在我國日益得到重視，但在實踐中，缺少完備的制度基礎及操作層面上的經(jīng)驗積累。本文對美國工程保證擔保制度模式進行介紹，以求對我國工程保證擔保制度的發(fā)展起借鑒之效。

工程保證擔保的內涵

   工程保證擔保是擔保人應工程合同一方（委托人或被擔保人）的要求，向另一方（債權人）作出書面承諾，當委托人或被擔保人不履行合同或支付義務以使債權人遭受損失時，擔保人在一定期限內、一定金額內代為履行合同或支付義務的一種工程保障機制。強調“保證履行契約所規(guī)定的義務，并為此擔?！保绻霈F(xiàn)被擔保人違約，擔保人必須首先按合同規(guī)定的質量、工期、造價等各項條件履約，而不僅僅是對損失進行賠付。所以為便于承擔實際的履約責任，在美國工程保證擔保的保函一般由專業(yè)化擔保公司出具，而并非由銀行出具。

工程保證擔保制度在美國的發(fā)展

   美國工程保證擔保制度出臺的背景。１９ 世紀晚期，美國建筑業(yè)進入迅猛發(fā)展時期，公共工程任務的開支大約占到聯(lián)邦預算的２０％ 以上。當時，成為承包商不需要任何特殊的教育和經(jīng)驗背景，組建公司的成本也很低，所以大量不夠資格的建筑公司在巨大的聯(lián)邦工程預算出臺以后，通過低價競爭獲得了業(yè)務，結果大量工人工資、材料供應商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失敗的比率急劇上升，支付義務以及劣質工程留給了政府。為了促進建筑業(yè)快速健康發(fā)展，１８９４年，美國國會通過“赫德法案”，要求所有公共工程必須實行保證擔保。１００ 多年來，工程保證擔保以其特有的方式，保證了美國建筑業(yè)快速健康的發(fā)展。目前美國保證擔保業(yè)是一個年營業(yè)收入達到２０多億美元的行業(yè)，保證擔保業(yè)務有三分之二來自工程擔保。

   美國工程保證擔保制度模式。目前采用的工程保證擔保模式是高保額有條件保函模式。高保額表現(xiàn)在履約保函和付款保函擔保額均為合同額的１００％；有條件表現(xiàn)在保函要求受益人就保函索賠時，必須證明承包商違約，并且如果業(yè)主不履約，擔保人的擔保責任可以免除，這也是有條件保函公平性原則的體現(xiàn)。該模式下?lián)Ｈ说馁r付責任是以承發(fā)包合同中承包商的全部合同責任為限，責任范圍并不是原合同價的１００％，所以擔保人的最大利益就在于如何以最小的代價使工程順利完成。出于控制自身損失的利益驅動，美國的擔保人對于索賠的反應一般是極為迅速的。擔保人進行理賠調查的目的一方面是要對承包商是否違約進行認定，另一方面，也是為了尋找繼續(xù)履約最為恰當?shù)姆桨?。高保額擔保的實施依賴于如下條件：首先，需要對保函作出強制性的要求，承包商若想持續(xù)經(jīng)營，便需保持良好的信譽，以獲得未來的擔保。其次，需建立專業(yè)化保證擔保市場，促使保證擔保人專業(yè)化，并使其具備代為履約的實力。再次，需要保持保證擔保市場的競爭性，防止擔保人通過其壟斷地位妨礙建筑業(yè)市場的競爭。

   美式高保額有條件保函模式下?lián)Ｆ贩N設計。通常只采用三種主要的擔保品種：投標擔保、履約擔保（維修保證擔保）和付款擔保。美式 １００％ 高保額履約擔保通常覆蓋了預付款擔保、維修擔保、保留金擔保等各類擔保品種，其有效期一般至工程保修期滿截止。所以上述三種擔保品種可覆蓋承發(fā)包合同的不同階段。

工程保證擔保制度對美國建筑業(yè)發(fā)展的作用

  保障合同履行。首先，采用保證的方式有利于減少承包商違約。承包商違約的原因可能是客觀上不具備必要的履約能力。擔保人為規(guī)避風險而擔當對承包人進行初審的角色，對債務人的履約能力進行深入的考察。這樣可形成有效的信用過濾機制，排除一部分因承包商高估自己的履約能力而造成的違約，客觀上降低了承包商履約失敗發(fā)生的概率。其次，在美式高保額保函中，當被擔保的承包商不能履約時，擔保人將首先調查承包商不能履約的原因，尋找保障合同順利履行的有效措施。若該承包商尚有進一步履約的可能性，則為承包商提供必要的幫助（包括資金、技術和管理等），以便合同繼續(xù)履行；若該承包商無法繼續(xù)履約，則賠償因此給業(yè)主造成的損失，或接手工程引入新的承包商繼續(xù)履約。

   保證工程質量。工程質量問題產(chǎn)生的重要原因是缺少利益約束機制，縱容粗制濫造、偷工減料等利用最小代價謀取最大利益的行為的發(fā)生。工程保證擔保制度在美國的誕生便是著眼于利用利益制約機制解決利益問題，通過擔保方式，擔保人會通過設計強有力的反擔保措施對承包商的行為進行制約，使得工程質量得到最終的保證。[NextPage]

   提高投資效率，規(guī)范市場競爭。美國高保額保函提供了對承包商的資格預審功能，所以美國的公共項目招投標過程中業(yè)主無需自行進行承包商資格預審，通常實行完全的公開招投標制度，通過建筑業(yè)企業(yè)之間的競爭，使業(yè)主以自己滿意的價格找到合適的承包商。同時，在評標過程中，也采用最低價中標的評標辦法。在高保額保函模式下，擔保人以自己的資產(chǎn)為承包商履約能力做出擔保，不對資格預審把好關就將付出巨大代價。由于有嚴格的預審與反擔保措施，這就不僅給承包商提供了公平的競爭機會，也能有效約束承包商行為，承包商若以不合理低標中標，其結果是進則虧損，退則被罰。

   降低交易成本。首先，以對承包商嚴格有效的專業(yè)化資信預審代替行政方式的市場準入控制和業(yè)主的自行考察，可提高初審效率；其次，擔保人在對承包商資質進行評審時注重承包商欲承擔項目的歷史經(jīng)驗，對經(jīng)驗豐富的承包商增強其信用，從而鼓勵和促進專業(yè)化分工，提高行業(yè)效率，使建筑業(yè)的綜合成本得以降低　；再次，通過業(yè)主支付保函將促進業(yè)主盡快結清工程款、承包商付款保函可解決工程款層層拖欠問題，均有利于降低成本，加速建筑業(yè)市場資金融通。

   有利于轉變政府職能，抑制腐敗行為。工程保證擔保制度是一項市場保證制度，是對部分政府職能的社會化。它以市場經(jīng)濟的手段建立起一道硬性的市場準入門檻，作為獨立的經(jīng)濟利益主體，擔保者將為其錯誤的評審承擔責任。所以政府在整個過程中起到的是管理者的作用，在利益約束機制下，工程項目的運行及決策由各個市場主體去完成。工程保證擔保制度在美國公共投資項目中強制實施的原因之一也是為了遏制腐敗。

借鑒美國經(jīng)驗我國應解決的問題

   目前，我國發(fā)展工程保證擔保的制度環(huán)境和市場環(huán)境與美國有較大差距。為使工程保證擔保制度能在一個較成熟的社會環(huán)境下得到培育與健康發(fā)展，我們必須著手解決如下問題：

   為工程保證擔保制度提供強制性法律保證。我國已出臺相關的法律，在實踐中缺乏對工程擔保出現(xiàn)的糾紛進行技術鑒定和責任確定的權威機構，也缺乏強制性監(jiān)督機制及違約懲罰機制。從美國的情況來看，法律賦予的強制性是工程保證擔保順利實施的前提條件之一。

   加強建筑業(yè)對工程保證擔保重要性和必要性的認識。目前我國工程參與各方的風險意識不強，未能從工程風險管理入手，降低和轉移風險。據(jù)有關資料表明，在美國工程項目的投保率在９０％以上，國內工程項目投保率低于 ３０％。因此，樹立被擔保人與受益人的風險意識也將利于工程保證擔保制度的推進。

   在項目造價中明確工程擔保費用的來源。實施工程擔保必然增加工程成本，擔保費的支付是阻礙工程擔保機制實施的關鍵問題之一。若在工程造價管理中，未列明此項費用，客觀上會造成既無投保資金來源，又無投保壓力的局面。

   建立充分競爭的工程保證擔保市場。目前從事該類業(yè)務的擔保人數(shù)量少，從業(yè)人員及相應從業(yè)經(jīng)驗缺乏，尚未形成有序競爭的格局。應該建立充分的競爭市場，有利于督促擔保人提高自身業(yè)務素質，防止壟斷局面的產(chǎn)生。

   建立完善的中介代理服務機構。目前我國工程擔保經(jīng)紀人、代理人、工程風險管理咨詢公司等社會性的工程擔保咨詢服務機構缺乏。由于承包商和擔保人均有可能缺乏某一方面專業(yè)知識，所以中介代理機構便應起到受業(yè)主或承包商委托，與擔保人洽談合同并代辦有關事宜的作用，或者為擔保人承擔工程風險管理技術的研發(fā)、開展培訓和工程風險咨詢（包括風險識別、評價、處理、制定風險管理方案和指導執(zhí)行等）工作。

   發(fā)展保險市場，滿足擔保市場的配套需要。工程保證擔保市場對保險業(yè)的發(fā)展提出了許多配套需求。如為關鍵管理和技術人員投保高額的人身意外險和職業(yè)責任險，為承包商的自有資產(chǎn)進行財產(chǎn)保險等，以減少承包商因其他風險因素而引發(fā)違約的可能性和自己在代為履約后追償權不能得到實現(xiàn)的風險。

   發(fā)展社會信用調查業(yè)，防范被擔保人道德風險。擔保人的承保工作是在對被擔保人信用狀況全面掌握的基礎上進行的。在美國擔保人不僅自己掌握大量客戶資料，而且還有各種信用調查公司提供的排名、信用等級及各種分析報告等，使擔保人可以比較全面地掌握被擔保人的信用狀況，從而做出準確的承保風險評判。同時，由于中標者違約不僅要受到擔保人損失追償，承擔保證擔保一系列費用，而且不守信用行為還被社會記錄，因而中標的承包商一般都嚴格守約，不敢失信。目前在我國顯然尚不具備這樣的社會環(huán)境。擔保人往往依賴自身對企業(yè)的評審作出擔保決策，沒有有效的外部信用資源輔助評審。建立完善的信用記錄機制，無疑對降低擔保風險、降低評審成本、推進我國工程保證擔保制度的健康發(fā)展具有重要意義。